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  • 霍姆斯大法官:法律內容和法律成長的力量
摘自法律的道路
作者:霍姆斯  譯者:汪慶華   校者:王笑紅


決定法律內容和法律成長的力量是什麼。和霍布斯、邊沁和奧斯丁一樣,你可能會認為所有的法律
出於主權者的命令,即使最先解釋法律的人是法官;你也可能會認為法律是Zeitgeist 的聲音或者是
你所認可的其他什麼東西。即使這些論述各個不同,但就其對我的論點而言,它們都是一樣的。即使
每個判決都需要專斷無常的君主的同意,我們對發現他制定的規則裡的某種秩序,某種理性的解釋以
及發展原理懷有的興趣絲毫不減。在每個制度中,這樣的解釋和原則都有待發現。與它們有關的是第
二個陷阱的出現,指出它是重要的。

我們所說的第二個陷阱是這樣一種觀念,它認為法律發展的唯一有效動力是邏輯

在最寬泛的意義上,這種觀念是正確的。我們對宇宙的假定是,在每一現象和它的起源及其未來之間都
存在著確定的關係。若某樣事物與其他事物不存在固定的關係,我們便認為這是一個奇蹟。它超越了因
果律,並超出了我們的想像力。或者至少可以說我們無法對它進行推理或演繹。我們對宇宙認識的前提
是它是能夠被理性地思考的。換言之,宇宙的每一部分和我們熟悉的那些部分在同樣的意義上都是因和
果。

所以在最廣泛的意義上說,法律和萬事萬物一樣是一個邏輯的發展過程,我所要指出的危險與其說在於
承認統治其他現象界的原則同時統治了法律,不如說在於這樣的觀念,即認為一套特定的製度,譬如我
們的法律制度,能夠像數學依據一般公理的指導一樣來設計。這種錯誤是經院派的天性,但不限於他們。

我曾聽一位著名的法官說,除非他能確定判決是正確的否則他不會作出裁決。因此,法官中反對意見常
受到譴責,好像這意味著一方或另一方沒有把數學題做對,假如他們更努力些,正確答案就會產生。
這種思維模式非常自然。律師所受的訓練是邏輯方面的訓練。分析、區別和演繹的過程是他們的拿手好
戲。司法判決的語言也大多是邏輯的語言。邏輯的方法和形式滿足了植根於每個人心中對確定與和諧的追求。

但是,確定性常常是一個幻想,而和諧也並非人類的命運,在邏輯形式的背後存在一相互競爭的各種立法
理由的相關價值和重要性的判斷,它常常是含糊不清和無意識的判斷,這千真萬確。它是整個訴訟的基礎

你可以賦予任何結論以邏輯形式。你總是能夠在契約中暗示某一條件,為什麼要暗示它呢?因為你有對某
一共同體或階級實踐的信仰,或者因為你對政策所持的觀點,簡言之,是因為你對不能用數量確切衡量的,
因而無法找到邏輯結論的事物所持的的態度。這些事物實際上是一個戰場,在這兒不存在一勞永逸地解決
問題的定論,這裡的決定只是表明特定機構在特定時間特定地點下的偏好


我們沒有意識到法律的很大一部分都易於在公眾思維習慣的細微變化的影響下進行反思。沒有任何具體的
說法是不證自明的,無論我們怎樣樂意接受它,即使象赫伯特·斯賓塞的觀點——每個人都有權利做他想
做的事情,只要他不侵犯別人的類似權利——也是這樣。

為什麼當一個人誠實地說出一位僕人的情況,即使他的論述是錯誤和不公的他也不承擔誹謗罪?因為言論
自由比一個人免於受到在其他情形下可能是錯誤行為的侵犯更為重要。為什麼人們能夠自由地開辦企業,
儘管他知道這會毀了別人的事業?因為據稱自由競爭最有利於公眾的利益。顯然,這種對重要性的判斷因
時因地而異。為什麼法官指示陪審團,雇主無須對僱員在其受僱期間所受傷害負責,除非雇主有過失,而
當案件移送到陪審團處時,他們通常總是作出有利於原告的裁定?因為我們法律的傳統政策是將責任限定
在一個謹慎的人本來能夠預見傷害或者至少預見到這種危險的存在的範圍內,並且大部分公眾傾向於認為,
某類人應當保證與他們打交道的另一些人的安全。寫下這段話時,我已經看到了對這種保證的要求在一個
著名的勞工組織的計劃書中被提了出來,其中隱藏著一場半清不楚的關於立法政策問題的爭論。如果有人
認為他能夠通過演繹推理的方法一勞永逸地解決這個問題。我肯定地說,他在理論上是錯誤的,而且他的
理論在實踐上也不會被接受。

(semper unique et ab omnibus)